1. Con el mayor respeto para los Magistrados que con su voto mayoritario han dado lugar a la Sentencia dictada en este recurso de amparo, y haciendo uso del derecho establecido en el art. 90.2 de la LOTC, expreso en este voto particular mi disentimiento de la misma, que ya expuse en su deliberación, dando con él publicidad a la posición personal que expuse sin éxito en tal momento.

Quiero dejar sentado en este momento liminar que mi disentimiento es solo expresión del distanciamiento intelectual respecto de una Sentencia que considero errónea en su fundamentación; pero a la vez estoy seguro de compartir con los magistrados de cuyo voto discrepo una misma posición de entrega en la tarea de dar efectividad a los derechos, principios y valores que nuestra Constitución proclama.

Comparto los fundamentos jurídicos 1 a 19 inclusive de nuestra Sentencia y discrepo de los restantes y del fallo, que debió ser, en mi criterio, desestimatorio del amparo.

2. Considero que la Sentencia del Tribunal Supremo, que es anulada por la nuestra, no incurría en ningún vicio de inconstitucionalidad, ni siquiera porque la Ley que en ella se aplicó adoleciese del vicio que la nuestra le imputa, y cuya inconstitucionalidad se declara.

No comparto el criterio mayoritario acerca de la inconstitucionalidad del art. 174 bis a) 1º y 2º del Código Penal de 1973 (modificado por la L.O. 3/1988) y creo que la Sentencia recurrida en todos sus contenidos, tanto al enjuiciar la legalidad del tipo penal aplicado, con referencia explícita sobre el particular a nuestra Sentencia 89/1993, de 12 de marzo, como al calificar el significado de la conducta sancionada y subsumirla en el tipo referido, al ponderar la alegada justificación de dicha conducta en el ejercicio de los derechos fundamentales cuestionados, y rechazarla, como, finalmente, al proclamar la culpabilidad individualizada de los recurrentes y la desvirtuación de su derecho a la presunción de inocencia, no resulta contraria a los criterios establecidos en nuestra jurisprudencia.

3. Nuestra Sentencia, en una visión sintética de la misma, tiene como clave la afirmación de la inconstitucionalidad del precepto penal aplicado. Tal inconstitucionalidad se refiere a la dimensión cuantitativa de la pena establecida para el tipo penal definido en él, no a éste; y ello, en razón de la vulneración del principio de proporcionalidad, que considera ínsito en el principio de legalidad del art. 25.1 C.E. A su vez ese principio de proporcionalidad lo relaciona la Sentencia con el efecto disuasorio o de desaliento que una pena de tanta gravedad puede producir en el lícito ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de información, expresión y participación política, cuya garantía debe ser especialmente rigurosa, cuando se refiere a miembros dirigentes de partidos políticos, y más en trance electoral (fundamentos jurídicos 20, 24 y 29 d).

Pues bien, mi disentimiento es radical respecto de todos los elementos sintetizados en la referencia que acabo de hacer a las claves de la Sentencia.

Entiendo, en primer lugar, que el concreto planteamiento acerca de la inconstitucionalidad del precepto por las razones expuestas, no se contiene en el recurso de amparo, al que debíamos dar respuesta, y a cuyos términos debiéramos habernos atenido.

En segundo lugar, al proclamar la inconstitucionalidad del precepto penal, aplicado en la Sentencia recurrida, en razón del principio de proporcionalidad, y al entrar a juzgar sobre la proporcionalidad de las penas, creo que invadimos un terreno, que corresponde a la soberanía del legislador, apartándonos por primera vez de una actitud de cautela, que sobre el particular, habíamos venido proclamando hasta este momento.

En tercer lugar, creo que la Sentencia, a la que debe reconocerse una factura técnica de indudable maestría, adolece, no obstante, en su fundamentación, si se profundiza con rigor crítico en su análisis, de falta de la consistencia necesaria, para poder justificar el innovador paso, y abre además, después de dado, preocupantes espacios para que en el futuro se nos puedan formular pretensiones de control, que hasta el momento no habíamos asumido.

Finalmente, la Sentencia creo que introduce un efecto de inseguridad en un ordenamiento como el penal, en el que debe ser un eje diamantino la seguridad y la certeza.

4. Nuestra Sentencia, en su fundamento jurídico 21, resume el planteamiento de los demandantes en lo relativo a su alegada vulneración del principio de legalidad penal y de proporcionalidad, con referencia en cuanto al último al "motivo" octavo de la demanda y transcripción de los contenidos más relevantes de éste.

Conviene aclarar esa referencia, completándola con una mayor precisión sobre el sentido de ese "motivo" octavo, rectificando sobre el particular la indiscriminada alusión en la Sentencia a dos alegadas vulneraciones, que en la demanda se formulan con clara separación.

La demanda tiene una muy estimable ordenación sistemática de su contenido, estructurado en "motivos", que se enuncian con plausible precisión.

La vulneración del art. 25.1 C.E., que es, como ya se ha indicado, el fundamento axial de nuestra Sentencia, se contiene en el "motivo quinto". En su inicio se sintetiza la ratio del mismo, que luego es objeto de un largo desarrollo argumental, diciendo al respecto, que ello es «por entender que la Sentencia de 29 de noviembre de 1997 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, infringe el principio de tipicidad integrado en el derecho a la legalidad penal, al haber llevado a cabo una aplicación extensiva in malan partem del artículo 174 bis a), 1º y 2º, inciso final, del Código Penal de 1973». No se cuestiona en ese planteamiento la constitucionalidad del tipo penal aplicado, sino el acto jurisdiccional de su aplicación: la subsanación de la conducta en el tipo penal.

Por su parte el "motivo octavo", citado en nuestra Sentencia, se refiere a la «infracción del art. 20.1 a) y d), en relación con los arts. 20.4 C.E. y 10.2 C.E.D.H., por cuanto que la medida restrictiva de la libertad de expresión e información, medida que constituye la condena impuesta por la Sentencia, que recurro, infringe las condiciones exigidas por la doctrina constitucional para limitar aquel derecho».

Todo el desarrollo ulterior de este "motivo", del que se toman los párrafos transcritos en nuestra Sentencia, se refiere a los límites de los derechos referidos y no al principio de legalidad penal. Así pues, la parte en ningún momento nos ha planteado que la desproporción de la medida sancionadora que impugna, la vulneración por ella del principio de proporcionalidad, tenga que ver con la ley aplicada, ni con el principio constitucional de legalidad, planteamiento éste que nos es exclusivamente atribuible en lo que considero un discutible ejercicio de un poder de oficio, y más sin haber cumplido el trámite del art. 84 de nuestra Ley Orgánica.

Creo que en este punto nuestra Sentencia hace una reconstrucción de la demanda, que habitualmente, y con toda lógica procesal, evitamos, y ello para optar por un planteamiento, a mi juicio, erróneo, cual es el de sustituir la censura de la aplicación del precepto penal al caso, por el cuestionamiento de la norma aplicada.

Debe observarse además, que el precepto cuya inconstitucionalidad declaramos en la Sentencia, junto con otros de la reforma introducida en el Código Penal por la L.O. 3/1988, fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, que fue desestimado pro nuestra Sentencia 89/1993, de 12 de marzo.

Es cierto que el fundamento de dicho recurso no tenía nada que ver con el que hoy nos lleva a declararlo inconstitucional; pero habida cuenta que, conforme al art. 39.2 de nuestra Ley Orgánica, el Tribunal podía haber utilizado el ángulo de análisis constitucional en el que ahora nos situamos, y no lo hizo, y que en un precepto de tanta transcendencia como el que nos ocupa, una vez sometido el precepto a la consideración del Tribunal por el recurso, lo lógico es que se enjuiciase su constitucionalidad desde todos los ángulos de análisis posibles, el silencio de aquella Sentencia al respecto podía perfectamente valorarse como aquiescencia del Tribunal a su constitucionalidad, lo que quizás explica que a lo largo de su vigencia el precepto no haya suscitado reservas a los órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación. En todo caso, el hecho de que en la precedente Sentencia el fundamento de la pretendida inconstitucionalidad no tuviera que ver con la ratio por la que ahora la declaramos, no resta virtualidad a la cita jurisprudencial, si se advierte que tampoco en la presente ocasión se ha alegado por la parte recurrente la inconstitucionalidad del precepto por el motivo por el que la declaramos, lo que no ha sido obstáculo para que enjuiciemos su constitucionalidad desde el principio de proporcionalidad. La diferencia de criterio final en el enjuiciamiento de un mismo precepto no me resulta aceptable.

5. La segunda de las razones de mi discrepancia, en la enunciación de ellas que se hizo antes, es la de que el uso que hacemos en la Sentencia del principio de proporcionalidad, en su aplicación a las penas establecidas en la ley para el delito por el que fueron condenados los recurrentes, supone invadir un espacio de decisión, que corresponde a la soberanía del legislador, y que tal aplicación del principio al enjuiciamiento de una Ley penal constituye una auténtica innovación en este caso.

Hasta el momento no existía ninguno en el que este Tribunal hubiera declarado, como hacemos en esta Sentencia, la inconstitucionalidad de un precepto del Código Penal, o de una Ley penal, por la desproporción de la pena. La Sentencia de la que disiento razona la aplicación al caso del principio de proporcionalidad en los fundamentos jurídicos 20 y siguientes, de los cuales los fundamentos jurídicos 20 a 24 inclusive se destinan a una exposición preliminar de nuestra doctrina al respecto y de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el claro objetivo de justificar la existencia de una continuidad lógica entre la doctrina de las Sentencias precedentes, que cita, y la actual. En tal sentido es sumamente expresivo el párrafo final del fundamento jurídico 20, en el que, adelantando el ulterior razonamiento, se dice que «como comprobaremos de inmediato, la exigencia de proporcionalidad de la reacción penal incluso respecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresión e información ha sido declarada no solo por este Tribunal (por todas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (por todas, Sentencia T.E.D.H. Tolstoy Miloslasky, 13 de julio de 1995)».

Es preciso matizar esa afirmación inicial de la Sentencia, observando que en los casos citados, o lo enjuiciado son actos aplicativos, y no siempre de una ley penal, o cuando se trató del enjuiciamiento directo de una ley penal, las reservas de la aplicación del principio de proporcionalidad para la pretendida ponderación de las penas fueron más intensas que las que se contienen de los párrafos de las Sentencias precedentes, transcritos en la actual; y sobre todo, que en estas últimas Sentencias, y precisamente por esas reservas, el resultado fue la desestimación de la pretendida inconstitucionalidad.

Es indudable así, que no existe la continuidad argüida, sino que entre la actual Sentencia y las precedentes existe un salto cualitativo, que creo necesario señalar como tal.

Enjuiciar la Ley desde la óptica del principio de proporcionalidad es esencialmente distinto, que enjuiciar un acto aplicativo de la misma; y esa diferencia, cuando se trataba del enjuiciamiento de la primera, quedó clara y contundentemente resaltada por las Sentencias en las que se hizo, en ninguna de las cuales se llegó a la descalificación constitucional del precepto enjuiciado.

Del plano de las afirmaciones generales debe descenderse al de las constataciones concretas del sentido de las Sentencias citadas en la actual, para así justificar mis afirmaciones precedentes.

El elenco de las Sentencias referidas en la actual en los fundamentos jurídicos 20, 22, 23 y 24, es el siguiente: SSTC 85/1992, 55/1996, 161/1997, 62/1982, 66/1985, 19/1988, 66/1995, 61/1998, 111/1993, 35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 178/1989, 154/1990 y SSTEDH, casos Tolstoy Miloslasky, de 13 de julio de 1995, Partido Socialista contra Turquía, de 25 de mayo de 1998, Partido Comunista Unificado de Turquía y otros contra Turquía, de 30 de enero de 1998, Caso Incal contra Turquía, de 9 de junio de 1998, y Caso Castells contra España, de 23 de abril de 1992. De todas ellas tan solo las SSTC 160/1987, 19/1988, 55/1996 y 161/1997 se refieren al enjuiciamiento de una norma penal desde el prisma conceptual del principio de proporcionalidad, las demás se refieren a actos aplicativos: en unos casos, la mayoría, de preceptos penales, y en otros, incluso de normas jurídicas de otro tipo, laborales o administrativas; por lo que en ninguna de estas últimas podemos encontrar una ratio decidendi relacionada con el uso del principio de proporcionalidad en el enjuiciamiento constitucional de una Ley penal, que es de lo que aquí se trata. La cita de esas Sentencias, por tanto, adolece de falta del necesario rigor conceptual, una vez que se comprueban los diferentes contextos.

Limitándonos, pues, a las primeras, como ya se ha adelantado, en ninguna de ellas se declara la inconstitucionalidad de los preceptos constitucionales cuestionados, sin que por tanto podamos establecer el paralelismo de la ratio decidendi, utilizada aquí para declarar la inconstitucionalidad del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973, con la ratio decidendi, que en cada uno de los casos decididos por las respectivas Sentencias condujo a rechazar la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos penales concernidos.

Es, sin embargo, constante en las cuatro Sentencias la expresa alusión a la competencia del legislador y la recomendable cautela en el enjuiciamiento de la proporcionalidad de las penas, que en ningún caso se aborda, pese a que, obiter dicta, se deja abierta la vía a ese enjuiciamiento constitucional en otros casos. Parece así que, si lo que no se hizo en ninguna de las ocasiones precedentes, se hace en la actual, será necesaria una fundamentación suficientemente sólida y rigurosa para justificar la novedad. Mas adelante se abordará tal cuestión, basta por ahora con dejarla apuntada.

Esa referencia a la competencia del legislador y a la cautela con que debemos evitar suplantarle se expresa con especial contundencia en la STC 55/1996, cuyas argumentaciones al respecto se transcriben en los fundamentos jurídicos 22 y 23 de la Sentencia, aunque no en su total literalidad. No se reflejan en la transcripción algunos párrafos, que estimo de especial significación; por lo que, al basar en esa Sentencia, y en las demás citadas, mi personal posición de cautela frente a un enjuiciamiento, que creo que no debíamos haber asumido, me parece conveniente reproducir en su literalidad el fundamento jurídico 6º de la STC 55/1996:

«6. El contenido de las cuestiones queda contraído así a la posible oposición entre la norma aplicable y el derecho a la libertad personal, como consecuencia del hipotético carácter desproporcionado de la sanción prevista en aquélla.

Concretamente, los autos de cuestionamiento basan sus dudas de inconstitucionalidad en la afirmación de que el bien jurídico protegido por la norma cuestionada no es otro que el cumplimiento de una obligación meramente administrativa por lo que la pena de privación de libertad prevista resulta desproporcionada, en primer lugar, por innecesaria, ya que el legislador podía haber optado por otras medidas que supusiesen un menor sacrificio del derecho implicado y, en segundo lugar, porque el sacrificio o gravamen impuesto al derecho no guarda un razonable equilibrio o proporción con los bienes que se pretenden salvaguardar. Así, pues, las presentes cuestiones de inconstitucionalidad confrontan la sanción impugnada con dos de las condiciones que este Tribunal ha considerado (SSTC 50/1995 y 66/1995) que, junto a la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, rigen la aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: la necesidad de su existencia y su proporción en sentido estricto o, en el presente caso, como dicen los autos, «si la pena prevista es necesaria y proporcionada para asegurar» el bien jurídico protegido por la norma cuestionada.

La respuesta a esta cuestión debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Así lo hemos afirmado ya en otras ocasiones [SSTC 65/1986, fundamento jurídico 3.º; 160/1987, fundamento jurídico 6.º b); ATC 949/1988, fundamento jurídico 1.º], sin que parezca necesario ahora ahondar en su justificación a la vista de nuestro Texto constitucional y de los postulados básicos de un criterio democrático de legitimidad en la organización del Estado.

En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. No sólo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrático de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal, sino también que, con la excepción que imponen las citadas pautas elementales que emanan del Texto constitucional, dispone para ello de plena libertad. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, éstos no le imponen una solución precisa y unívoca.

La reflexión anterior anticipa ya los límites que en esta materia tiene la jurisdicción de este Tribunal frente al legislador. Como afirmábamos en la STC 11/1981, «en un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos. La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas» (fundamento jurídico 7.º). Lejos, pues, de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma.

La posición constitucional del legislador a la que antes aludíamos obliga a que la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los órganos encargados de interpretar y aplicar las leyes. Como acabamos de recordar, este Tribunal ha reiterado que el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino que, dentro del marco que ésta traza, adopta libremente las opciones políticas que en cada momento estima más oportunas. En efecto, a diferencia de lo que sucede respecto de los órganos que tienen encomendada la tarea de interpretar y aplicar las leyes, el legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena.

En definitiva, en relación con la proporcionalidad de una determinada pena, este Tribunal no puede, para establecerla, tomar como referencia una pena exacta, que aparezca como la única concreción posible de la proporción constitucionalmente exigida, pues la Norma suprema no contiene criterios de los que pueda inferirse esa medida; pero, tampoco le es posible renunciar a todo control material sobre la pena ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento. Como afirmábamos en la STC 53/1985, el legislador «ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento» (fundamento jurídico 9.º)»

Una Sentencia que se proclama continuadora de la jurisprudencia precedente, que cita, y que, ello no obstante, da un paso hasta ahora no dado, creo que está necesitada de un razonamiento riguroso sobre cuál sea el quid novum que lo justifica, y personalmente considero que la fundamentación de nuestra actual Sentencia al respecto, que más adelante analizaré, no cumple en términos satisfactorios ese inesquivable reto.

Por lo que hace a las Sentencias aludidas del T.E.D.H., ninguna de ellas enjuicia normas penales en sí mismas consideradas desde el ángulo intelectual del principio constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas y dentro de él del principio de proporcionalidad, que es el planteamiento de nuestra actual Sentencia. Estimo por ello que es conceptualmente poco riguroso traer a colación dichas Sentencias como criterio de autoridad en aval de lo que es una pura decisión nuestra sin precedente.

Solo las Sentencias del Caso Castells contra España y del Caso Incal contra Turquía se refieren a condenas penales; pero en ninguno de los dos casos los términos de las respectivas cuestiones pueden asimilarse a los del caso actual.

Aparte de la sustancial diferencia, ya destacada, de que en ninguno de los dos casos se enjuiciaban normas penales en relación con la proporcionalidad de las penas señaladas en ellas, sino actos aplicativos de esas normas, condenas por delito, el problema de proporcionalidad de la medida aplicada en cada caso no tenía que ver con la cuantía de la pena impuesta, sino con la existencia misma del delito, siendo en ambos casos la cuestión debatida la de la relación entre el art. 10 C.E.D.H. y los delitos por los que en cada uno de los casos fueron sancionados en sus respectivos países los recurrentes ante el T.E.D.H. Lo que estaba en cuestión no era el elemento de punibilidad del delito en su extensión cuantitativa, sino el de antijuridicidad de la conducta, que es algo muy diverso.

6. Razonado lo que, a mi juicio, tiene nuestra Sentencia de novedoso, el tercer capítulo de mi disentimiento se refiere a la insatisfactoria consistencia de su fundamentación y a la brecha que se abre con ella en el futuro para que se nos pueda reclamar, tomándola como base, un tipo de control que no estamos en condiciones de realizar.

El quid novum de este caso, con el que se procura justificar el salto cualitativo que damos, parece ser la relación de la conducta sancionada con los derechos fundamentales de libertad de información, de expresión y de participación política y el posible efecto disuasorio o de desaliento sobre su lícito ejercicio en otros casos.

Dentro de este nuevo capítulo argumental es conveniente sistematizar el análisis, distinguiendo varios aspectos:

A) La entidad misma del principio de proporcionalidad y las cautelas en su uso.

B) La estructura argumental de su mecanismo aplicativo, expuesta en la Sentencia, y la discutible relevancia que se atribuye a cada uno de los elementos de esa estructura.

C) La deficiente coherencia interna entre la argumentación de la Sentencia alusiva a la existencia del delito y por tanto a la correcta subsunción en él de la conducta sancionada, realizada en la Sentencia del Tribunal Supremo, y las razones argüidas para justificar la vulneración del principio de proporcionalidad por el establecimiento sin matices en la Ley de la pena aplicable.

7. Por lo que se refiere a la entidad conceptual del principio constitucional de proporcionalidad, creo que no existe aun una construcción jurisprudencial depurada, que permita definir su encaje constitucional, como base para una utilización segura del mismo en cuanto canon posible de constitucionalidad, lo que, a mi juicio, hace aconsejable la máxima cautela, cuando con él trata de enjuiciar nada menos que un precepto penal.

No es discutible que el principio de proporcionalidad, del que ciertamente ha hecho aplicación frecuente nuestra jurisprudencia, no está enunciado como tal en ningún artículo de nuestra Constitución, a diferencia de lo que ocurre con otros, variando en las distintas Sentencias la cita del precepto constitucional considerado como posible sede de dicho principio.

Si nuestra jurisprudencia ha sido especialmente prudente en el uso de principios de explícita e inequívoca consagración constitucional, como los de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.), en cuanto criterios de ponderación de la constitucionalidad de las leyes (por todas, STC 239/1992, fundamento jurídico 5º y las en él citadas), no parece coherente con tal criterio jurisprudencial que un principio, ni siquiera enunciado como tal en nuestra Ley Suprema, pueda tener una mayor virtualidad en cuanto criterio de constitucionalidad.

La Sentencia actual define en su fundamento jurídico 22 el sentido del principio, tomándolo de la STC 55/1996, fundamento jurídico 3º de ésta, que dice sobre el particular:

«...En primer lugar debe advertirse que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales -y en particular de los aquí invocados- y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad...»

Creo que nuestra actual Sentencia, pese a ese enunciado general, viene a la postre a hacer un escueto juicio de proporcionalidad, utilizando ésta como criterio sustancial, al referirlo a la cuantía de la pena. De haber seguido la lógica de la argumentación alusiva a los derechos fundamentales de libertad de información, de expresión y de participación política, la consecuencia más coherente hubiera debido ser la censura de la subsunción de la conducta de los recurrentes en el tipo aplicado, y no la elevación de la censura de la aplicación del precepto penal por el Tribunal Supremo al precepto penal mismo. No quiero decir con ello que personalmente considere esa la solución adecuada, sino, simplemente, que en el planteamiento argumental de la Sentencia la funcionalidad adecuada del principio de proporcionalidad hubiera podido ser la indicada, y no la que se dio.

Resulta difícil de explicar que, si la clave se sitúa en la relación del principio de proporcionalidad con los derechos fundamentales referidos, el resultado final sea la declaración de inconstitucionalidad del art. 174 bis a), 1º y 2º del Código Penal de 1973 en razón de la vulneración del principio de legalidad penal del art. 25.1 C.E., y no por la de los arts. 20.1 a) y 23 C.E., o de éstos en conjunción con el art. 25.1.

Creo, así, que el uso que se hace del principio de constitucionalidad, al situarlo en la cuantía de la pena, constituye una aplicación desmedida del principio, escasamente coherente con la propia funcionalidad que se le atribuye en el fundamento jurídico 22 de la Sentencia. Paradójicamente, la aplicación del principio de proporcionalidad me parece desproporcionada.

8. En lo relativo a la estructura argumental del mecanismo de aplicación del principio de proporcionalidad, explicado en la Sentencia, y a la relevancia atribuida a cada uno de los elementos de esa estructura, no puedo compartir el planteamiento de la Sentencia.

En sus fundamentos jurídicos 27, 28 y 29 se viene a aplicar el triple test, ya utilizado en la STC 62/1982 (fundamentos jurídicos 4º, 5º y 6º), de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, razonando el cumplimiento de los dos primeros tests, y no así del tercero. Pero creo que en la aplicación del primer test; esto es, el de la idoneidad del precepto penal respecto al fin de represión del terrorismo, no se da a ese fin la relevancia que merece, ni se extraen las consecuencias posibles de ella a la hora de la aplicación del tercero (proporcionalidad en sentido estricto). Lo que supone el terrorismo dentro de una sociedad democrática de ataque radical al Estado y a los derechos fundamentales básicos de los ciudadanos, que su Constitución garantiza, justifica que los mecanismos penales de reacción contra él puedan ser de máxima dureza, y, por tanto, que en el momento de la aplicación del tercer test, que es en donde la Sentencia ha centrado el rigor de su censura, la dureza de la pena establecida para el tipo penal pueda no resultar desproporcionada.

En otros términos, tanto el tercero de los criterios de análisis de la proporcionalidad, como el segundo, deben guardar una íntima relación con la entidad de los fines a cuya salvaguarda se orienta la medida. Y la relación con los fines obliga a considerar los graves riesgos cuya evitación es el fin.

En el conflicto entre los derechos fundamentales de quienes realizan una actividad de colaboración con la actividad terrorista y la represión penal del Estado, los valores en conflicto no son solo esos derechos fundamentales y los límites de la acción del Estado, sino también y muy especialmente los derechos fundamentales (empezando por el de la vida) de las potenciales víctimas. El fundamento jurídico 27 de la Sentencia pasa con excesiva sumariedad sobre los "bienes que el precepto examinado pretende proteger", sin profundizar en la relevancia constitucional de esos fines y en su necesaria proyección en el mecanismo argumental de la proporcionalidad.

Esa sumariedad en la aplicación del primero de los tests se complica después, a la hora de aplicar el segundo y el tercero, con una deriva argumental, en la que, prescindiendo prácticamente del marco conceptual de la colaboración con el terrorismo, se traen al primer plano los derechos fundamentales de libertad de información, expresión y participación política de los que con él colaboran, para situar en el efecto disuasión o desaliento la llave de la aplicación del principio de proporcionalidad. Si se parte de que el cuestionado mensaje no ofrece reservas a la Sentencia en cuanto a su carácter de delito de colaboración con la actividad de una banda terrorista, resulta artificiosa que, pese a ello, se razone no desde la consideración del delito, sino desde el efecto desaliento de la pena en el ejercicio lícito de los derechos fundamentales citados, que no es el caso.

No es lógicamente convincente que, declarada la ilicitud penal de una conducta determinada, que se afirma situada fuera de los límites de los derechos fundamentales referidos, se venga de hecho a eliminar los efectos penales de esa ilicitud, previamente afirmada, por el potencial efecto desaliento sobre el ejercicio lícito de esos derechos.

Ese efecto desaliento parece como una especie de ardid dialéctico, que se introduce casi como una afirmación apodíctica (¿cómo se demuestra que la sanción por el delito desalienta el lícito ejercicio del derecho?), para excluir de hecho la consecuencia penal del delito.

En el fondo hay una especie de oculto cuestionamiento de la subsunción de la conducta en el tipo, y una justificación de la solución final exoneratoria, cargando a la cuenta del legislador lo que no se ha querido cargar (porque no era posible) en la del aplicador de la norma.

Si se quiere mantener la lógica del discurso, y no afirmar una cosa y la contraria (que es constitucionalmente correcta la incriminación de la conducta, y que no lo es por el efecto desaliento) será necesario un razonamiento más convincente, para justificar que sea precisamente la gravedad de la pena y no el hecho de la incriminación de la conducta, lo que produce el efecto desaliento.

Proporcionalidad y efecto desaliento, o mejor, desproporción por el efecto desaliento son ideas demasiado evanescentes, para que puedan funcionar de hecho como canon constitucional de censura de un precepto penal, nada menos que de colaboración con la actividad terrorista.

Cuál sea el criterio de medida de la intensidad del efecto desaliento, derivado de la distinta duración de la pena, que permita decidir cuál sea la dosis de desaliento constitucionalmente tolerable, y en función de ello la duración admisible de la pena, creo que era el reto intelectual que la Sentencia, desde su planteamiento, debía haber aceptado y respondido. Lejos de ello, el interrogante queda sin respuesta en términos jurídicos. En realidad, detrás de una elegante formulación jurídica se oculta un prejuicio, de imposible justificación racional (el efecto desaliento), con nada que se profundice en la crítica. A la postre, dicho prejuicio conduce a negar de hecho la justificación constitucional de la incriminación de la concreta conducta de los demandantes, pese a la proclamada corrección constitucional de tal incriminación. En suma, el modo en que se razona el juego del principio de proporcionalidad viene trufado de un inocultable factor de incoherencia.

Como creo, con la STC 55/1996 (fundamento jurídico 6º, antes transcrito), que no nos corresponde establecer la adecuada proporcionalidad de la pena, cometido propio del legislador, para lo que incluso éste "carece de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos"; y como "en relación con la proporcionalidad de una determinada pena, este Tribunal no puede, para establecerla, tomar como referencia una pena exacta que aparezca como la única concreción posible de la proporción constitucionalmente exigida, pues la Norma Suprema no contiene criterios de los que pueda inferirse esa medida" (aunque no nos sea "posible renunciar a todo control material sobre la pena ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento") creo, en lógica coherencia con tal planteamiento, que en la justificación de mi disentimiento de la Sentencia no es pertinente que trate de justificar en positivo la correcta proporcionalidad de la pena establecida en el art. 174 bis a), 1º y 2º del Código Penal de 1973, sino que me basta simplemente con negar que existan razones que justifiquen que la opción del legislador vulnere el principio de proporcionalidad. En tal sentido estimo que el efecto desaliento es demasiado inconcreto y vaporoso, para asentar en él un juicio seguro de inconstitucionalidad.

En una sociedad, en la que el terrorismo es una lacra tan lacerante, que incluso la Constitución se ha hecho eco explícito de él en su art. 55.2; en la que legislativos de diferente color político a lo largo de una evolución, que se relata en el fundamento jurídico 25 de la Sentencia, han mantenido una pena constante en sus límites para las actividades de colaboración, que además se han visto necesitados a ampliar; en la que el rechazo mayoritario del pueblo al terrorismo, (en cuanto elemento de realidad social atendible en la interpretación de las normas, según el art. 3.1 del Código Civil) resulta inequívocamente contrastado, y en la que este Tribunal, según se indicó antes, resolvió con anterioridad un recurso de inconstitucionalidad contra el mismo precepto que ahora declaramos inconstitucional, sin que lo hiciera entonces, no veo razón para que declaremos desproporcionada la pena elegida por el legislador para sancionar el delito de colaboración con las actividades de una banda terrorista.

9. En cuanto a lo que antes calificaba de deficiente coherencia interna entre la argumentación de la Sentencia alusiva a la existencia del delito y por tanto a la correcta subsunción en él de la conducta sancionada, realizada en la Sentencia del Tribunal Supremo, y las razones argüidas para justificar la vulneración del principio de proporcionalidad en el establecimiento en la Ley sin matices de la pena aplicable, lo que sigue es complemento de lo expuesto al tratar de la aplicación al caso del mecanismo argumental del principio de proporcionalidad.

En una consideración global de los fundamentos de la Sentencia de los que disiento, su discurso parece moverse en una duplicidad de planos, entre los que no existe un ajuste coherente. La Sentencia dice que no cuestiona la aplicación del tipo penal por el Tribunal Supremo en el caso concreto, dirigiendo su dardo crítico a la Ley misma.

Pero en trance de justificar el lanzamiento de ese dardo, la motivación sustancial se refiere a la concreta conducta sancionada, en la doble consideración de la entidad de la conducta misma y de su grado de consumación (aunque se eluda utilizar este tecnicismo). Y aunque en sus argumentos explícitos la Sentencia procure no invadir ámbitos de enjuiciamiento que no nos corresponden, eso es en realidad lo que acaba haciéndose. En realidad lo que ocurre es que existe una consideración subyacente, que aflora en varias ocasiones a la superficie, que estima que las conductas de que tratamos no debieron ser sancionadas, aunque ciertamente no llegue a decirse con esta rotunda claridad.

Dadas las dificultades insalvables para el enjuiciamiento directo de las conductas en el plano de la legalidad aplicada por el Tribunal Supremo en su Sentencia, se da salida a esa consideración subyacente, actuando desde el plano que nos es propio: el juicio de constitucionalidad de la Ley. Pero ese juicio se construye con argumentos, que corresponden más bien al plano de la subsunción de las conductas en el tipo, que es en el que puede operar la ponderación de los pretendidos derechos confluyentes en el caso, y en el del grado de consumación del delito. El resultado de tal modo de razonar es la falta de coherencia entre el planteamiento del problema (que dice referirse a una consideración de la Ley en un plano abstracto) y las bases argumentales para su solución. Y todo ello, arropando la argumentación con citas de jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos absolutamente descontextualizadas. Las Sentencias que se citan en su inmensa mayoría no se refieren al problema planteado; y en las únicas recaídas en casos asimilables, a las que nos referimos antes, su ratio decidendi no es útil para avalar la solución a la que aquí se ha llegado, sino más bien para fundamentar la contraria.

No veo la razón por la que, después de haber argumentado la Sentencia que las conductas sancionadas no pueden incluirse en el contenido de los derechos fundamentales de libertad de información, de expresión y de participación política, y de justificar que son constitutivas del delito definido en el tipo penal aplicado, ello no obstante, esos mismos derechos se traen a colación, para relacionar con ellos la conducta sancionada, y desde esa relación poner en el juego dialéctico la evanescente idea del efecto desaliento, como clave conceptual desde la que se proscribe la pena establecida, por vulneración del principio de proporcionalidad, relacionado con el de legalidad. Y ello, sin que, sin embargo, se adicione a la ratio estimatoria la vulneración de esos mismos derechos fundamentales.

En la argumentación de la Sentencia parece como si estos derechos fundamentales tuviesen un contenido propio y un halo, cada uno de cuyos elementos reclamase un propio ámbito de garantía constitucional, de modo que ese halo fuese de por sí suficiente para salvaguardar (al menos en cierta medida y como efecto reflejo), y dejarlas a la postre impunes, conductas consideradas no incluibles en el contenido propio, y por ello susceptibles de poder ser constitutivas de delito.

Me parece un puro artificio dialéctico la idea del efecto desaliento aplicada a una conducta que no se ha tenido inconveniente en considerar delictiva.

Que un tipo penal produce un efecto desaliento, no es solo una obviedad, sino que tal efectos se corresponde con la finalidad de prevención general y prevención especial propia del delito. Pero ese efecto desaliento, que se refiere a la acción típica, no tiene por qué expandirse a conductas lícitas ajenas a ella.

El efecto desaliento derivado de un delito de estafa, valga el ejemplo, se proyectará sobre ulteriores posibles conductas estafadoras en general (prevención general) o del mismo estafador (prevención especial); pero no tiene por qué impedir el negocio lícito de nadie.

No ignoro que la mayor jerarquía constitucional de los derechos que nos ocupan obligan a considerar ese efecto posible de modo distinto. En tal sentido ese posible efecto explica que a la hora de aplicar un tipo abstracto, susceptible de abarcar en la amplitud de su contenido conductas como las sancionadas, a las que, no obstante no se refiere de modo específico, se plantee la duda de si la inclusión de esa conducta específica en el tipo genérico es posible o no, por la confluencia en el caso de aquellos derechos. Pero ese problema de confluencia de derechos, y el efecto desaliento, como riesgo vitando de la efectividad de los mismos, tiene su espacio lógico de planteamiento en el de la subsunción de la conducta en el tipo. Trasladarlo de ese ámbito conceptual al de la fijación abstracta en la Ley de la pena aplicable al tipo, me parece técnicamente artificioso.

La jurisprudencia traída a colación en la Sentencia no justifica esa traslación del análisis, pues en ninguna de las Sentencias citadas se plantea problema alguno de enjuiciamiento de normas, sino de actos aplicativos, ni de proporcionalidad de la pena.

Las Sentencias, en general, se refieren a la cobertura o no de las conductas cuestionadas en cada caso por alguno de los derechos fundamentales debatidos, de ahí su nula utilidad para la solución del problema aquí planteado, si se parte de la base, como hace la Sentencia, de que la conducta de los actores no entraba en el ámbito de tales derechos y que era constitutiva de delito.

En especial, resulta inadecuada para el caso la cita de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contenida en el fundamento jurídico 24 de la nuestra. En todas ellas el problema de la proporcionalidad se plantea en relación con los límites de la libertad de expresión (art. 10 del C.E.D.H.), y de ellas solo dos, la del Caso Incal y la del Caso Castells se refieren a sanciones por delito. Pero en ninguna de ellas se enjuician leyes en un plano abstracto, sino que en ambas de lo que se trata es de la validez de la condena misma, analizada desde el prisma conceptual de la proporcionalidad en relación con el derecho de libertad de expresión, y no de la proporcionalidad de la concreta pena aplicada.

10. Por último, me preocupa el elemento de inseguridad jurídica que nuestra Sentencia puede producir en relación a la aplicación del tipo penal que sanciona la colaboración con banda armada.

El hecho de que la Norma que declaramos inconstitucional esté en la actualidad derogada, no elimina el riesgo, habida cuenta de la sustancial similitud entre el tipo del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973, modificado por la L.O. 3/1988, y el del art. 576 del de 1995, cuya sanción, según lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo, resulta en la realidad incluso más grave que la que hemos calificado de desproporcionada.

Si en nuestra Sentencia hubiésemos calificado de inconstitucional la subsunción de la conducta de los actores en el tipo, que era lo que ellos demandaban, (y cuya pretensión desde luego no me resulta estimable, según dejé sentado al principio), no existiría riesgo de inseguridad en la aplicación de la norma, al no ser ella el objeto de nuestro enjuiciamiento, sino una concreta aplicación de la misma. Pero desde el momento en que del enjuiciamiento de una conducta concreta nuestra Sentencia se ha elevado al de la norma, lo que queda en entredicho es su virtualidad como parte del ordenamiento jurídico, y ello en términos que no hemos definido con precisión.

Si nuestra Sentencia hubiera sido coherente con su propio planteamiento, lo lógico hubiera sido que la vulneración de la Constitución imputada al art. 174 bis a), 1º y 2º del Código Penal de 1973 se hubiera referido no solo a la del derecho a la legalidad penal del art. 25.1 C.E., sino a las de los derechos de libertad de información y expresión del art. 20.1 a) y de participación política del art. 23 C.E. La consecuencia hubiera sido que, al margen de la censurable imprecisión, en realidad el espacio de la inconstitucionalidad del precepto habría quedado reducido por la referencia a conductas de posible conexión teórica con esos derechos fundamentales.

Ciertamente ese acotamiento final hubiera podido atraer sobre nuestra Sentencia la crítica de que se trataba de declarar en ella una inconstitucionalidad de caso único; pero la potencialidad de eventuales efectos expansivos sería nula o casi nula.

Mas desde el momento en que la censura se lleva a la cuantía de la pena, sin otros aditamentos, se abre un flanco de consecuencias no previsibles, pues teóricamente respecto a otras conductas distintas, pasadas o futuras, se podría construir una teoría de desproporción de la pena con los materiales dialécticos de nuestro propio discurso, que en lo sucesivo no van a ser utilizados exclusivamente por nosotros, sino por otros protagonistas de muy diverso signo.

Esa posibilidad, abierta en un ámbito tan especial y preocupante como el del terrorismo y sus colaboradores, me parece especialmente perturbadora.

No creo oportuno extenderme más en la descripción de los posibles efectos expansivos de la Sentencia para no contribuir al afloramiento de los riesgos que temo.

Por todo lo expuesto, creo que el recurso debió ser desestimado, y en tal sentido dejo emitido este voto particular.

Madrid, a veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve.